Sharin Pablo de Roca
En una economía mundial globalizada, en gran medida impulsada por los avances tecnológicos y la innovación, la interrelación entre los derechos de propiedad intelectual y las reglas de competencia proveen el balance necesario para fomentar la innovación y sustentar el crecimiento económico.
La función principal de las leyes de propiedad intelectual es la de proveer incentivos para la innovación y la creación en la forma de derechos exclusivos que pueden ser considerados como monopolios privados, ya sea limitados en el tiempo, como son las patentes, los derechos de autor y sus derechos conexos, o por una duración potencialmente ilimitada, como sería el caso de los registros indefinidamente renovables de las marcas, nombres comerciales y demás signos distintivos. Las leyes de propiedad intelectual obran como instrumentos para la apropiación del conocimiento, entendido en sentido amplio, como todo conocimiento científico o de contenido artístico. Las protecciones brindadas por las leyes de propiedad intelectual van desde los derechos exclusivos otorgados mediante las patentes para las invenciones, los modelos y diseños industriales, hasta los derechos de autor y sus derechos conexos. Por otro lado, los nombres comerciales, las marcas, indicaciones geográficas y hasta en cierta medida, la protección a los diseños industriales, están destinados a servir como identificadores y como incentivos para la inversión en la buena reputación y la calidad que los consumidores pueden asociar a una empresa o producto. De manera que desde el punto de vista de los consumidores, su mayor interés radica en obtener acceso a los productos y servicios protegidos por derechos de propiedad intelectual a precios asequibles, y a no ser confundidos con respecto a los identificadores.
Por su parte, la función principal de las legislaciones regulatorias de la competencia es la de promover la eficiencia económica, preservando el marco competitivo como el medio más apropiado para asegurar la distribución eficiente de los recursos económicos. En palabras de magistrados norteamericanos, “la interacción de las fuerzas competitivas logrará la mejor utilización de nuestros recursos económicos, los precios más bajos, la mejor calidad y el más alto progreso material, al mismo tiempo proveyendo un ambiente conducido a la preservación de nuestras instituciones democráticas, políticas y sociales” .
Las reglas de competencia esencialmente operan como restricciones legales a la libertad contractual entre los agentes económicos que se encuentran en una relación de competencia. La ley interviene para evitar la colusión y la concertación que disminuye la competencia efectiva en detrimento de los consumidores. Asimismo, la legislación regula la conducta de los operadores dominantes, que de no ser así, no tendrían necesidad de considerar otros participantes en el mercado, ya que su posición de dominio precisamente les posibilita el actuar de manera unilateral e independiente. Las reglas de competencia son entonces una limitación a la libertad de actuación en beneficio de los mercados y de los consumidores .
Propiedad Intelectual: ¿Instrumento Jurídico para Promover o para Limitar la Competencia?
La interacción entre los derechos de propiedad intelectual y el derecho de la competencia resulta de vital importancia para el sostenimiento de un clima económico competitivo y dinámico. Por un lado, los derechos de propiedad intelectual promueven el proceso de competencia dinámica. Veamos un ejemplo: una patente le otorga a su titular la habilidad de obtener poder de mercado, logrando una posición de dominio. Esto a su vez servirá de incentivo para que las empresas competidoras intenten inventar mejor tecnología, obtener patentes y terminar por quitarle la posición al líder del mercado. Al principio, los consumidores van a pagar, temporalmente, precios más altos, pero los beneficios a largo plazo, si la competencia dinámica produce una corriente continua de innovaciones, serán la caída drástica de los precios de los productos más viejos . Visto desde esta óptica, la propiedad intelectual es entonces un mecanismo jurídico para posibilitar la competencia a nivel de las creaciones intelectuales, mediante la delimitación de los derechos sobre éstas. “En ausencia de la propiedad intelectual” – ha dicho Guillermo Cabanellas - “se perdería gran parte de los incentivos para la creación de tecnología y otras obras inmateriales, creación que a su vez constituye uno de los instrumentos básicos de la competencia económica efectiva” .
Por otro lado, los derechos de propiedad intelectual otorgan derechos exclusivos y su ejercicio necesariamente implica la exclusión o limitación de la competencia. Por definición, los derechos derivados de una patente o de una marca implican impedir a un competidor actual o potencial la utilización de un elemento necesario o útil para operar en competencia con el titular de tales derechos . De manera que los derechos de propiedad intelectual son un derecho exclusivo otorgado en reconocimiento de la necesidad de su titular de recuperar los costos incurridos en el proceso de investigación y desarrollo, que a su vez, sirven para mantener los incentivos en procura de una mayor innovación. Estos monopolios que por un tiempo determinado cobrarán un precio mayor al costo marginal de producción, terminarán por reducir el acceso de los consumidores al producto y el acceso de otros productores a los métodos de producción. Así, el monopolio otorgado evita o aleja la competencia de sus rivales, quienes pudiesen vender a precios menores. Estos costos, vistos a corto plazo (ya que el derecho exclusivo es de duración limitada), son excedidos por los beneficios a largo plazo de la innovación, motivada por los derechos de propiedad intelectual .
De manera que estos derechos, por un lado, proveen un incentivo a la creación y a la innovación imprescindible para fomentar el desarrollo económico, y por otro, estos mismos derechos pudiesen crear distorsiones en el mercado, afectando la eficiencia y el bienestar de los consumidores. Y es entonces cuando se hace necesaria la aplicación de las legislaciones regulatorias de la competencia, sirviendo como contrapeso al otorgamiento de estos privilegios o derechos exclusivos.
La aplicación de las reglas de competencia a los derechos de propiedad intelectual y a los actos que tengan derechos de propiedad intelectual como objeto, es uno de los temas más debatidos. No existe un criterio general uniforme en cuanto a la relación entre derecho de la competencia y derecho de la propiedad intelectual, sino más bien fuertes disidencias en la doctrina respecto de cuáles deben ser los criterios generales para resolver los conflictos entre derecho de la competencia y derecho de la propiedad intelectual, provocando esto que las partes interesadas en suscribir contratos de licencia y transferencia de tecnología se encuentran en un marco jurídico de gran incertidumbre . Las opiniones van desde quienes entienden que entre ellos no hay conflicto alguno, hasta quienes las ven como disciplinas anatemas. En los apartados siguientes, examinaremos brevemente algunas de estas posiciones.
La Doctrina de No Conflicto
Esta corriente de pensamiento sostiene que no existe conflicto o contradicción entre el derecho de la competencia y los derechos de propiedad intelectual, sino que más bien son parte del mismo sistema legal y tienen en común objetivos generales, como son el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Esta es la posición de las autoridades administrativas estadounidenses, quienes señalaron en las Antitrust Guidelines for the Licencing of Intellectual Property que “las leyes de propiedad intelectual y las leyes regulatorias de la competencia comparten el propósito común de promover la innovación y mejorar el bienestar de los consumidores” .
En ese mismo sentido se expresaron magistrados estadounidenses en Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc.: “Los fines y objetivos de las leyes de patentes y regulatorias de la competencia pudiesen parecer, de primera impresión, totalmente diferentes. Sin embargo, los dos cuerpos de leyes en realidad se complementan, ya que los dos están destinados a promover la innovación, la industria y la competencia” .
Aunque se considere que ambas ramas jurídicas apuntan al mismo fin, no menos cierto es que los conflictos entre una y otra están a la orden del día, sobre todo en lo concerniente a los contratos de licencia y de transferencia de tecnología. Si no existiera conflicto, no sería necesario establecer reglas especiales para estos contratos, sino que se aplicarían en toda su extensión las disposiciones generales del derecho de la competencia .
Sobre esta doctrina, Guillermo Cabanellas nos dice: “la doctrina aquí analizada termina dando solución a tales conflictos mediante reglas cuyo contenido es indeterminado o bien mediante reglas formuladas arbitrariamente, al no exponerse cuál es el marco jurídico subyacente en que se basan. (…) En suma, la doctrina analizada en este apartado implica ocultar un aspecto esencial de la materia que nos ocupa, y al distorsionar el marco normativo cuyo contenido se busca determinar impide avanzar en la búsqueda de soluciones generales y específicas en esa materia” .
La Doctrina de los Derechos Inherentes
La doctrina de los derechos inherentes sostiene que el titular de un derecho de propiedad intelectual tiene ciertas atribuciones, concedidas legalmente, para excluir a terceros que pretendieren utilizar el objeto de ese derecho. De manera que si en el contexto de un contrato de licencia y transferencia de tecnología, ese titular no hace sino ejercer su derecho de propiedad intelectual, aun cuando el ejercicio de ese derecho tenga como consecuencia restricciones sobre la competencia, tales restricciones encontrarían una causa justificada en el derecho de propiedad intelectual otorgado. Por el contrario, si esas restricciones sólo tienen un origen contractual y no encuentran su causa directa en el ejercicio del derecho de propiedad intelectual otorgado, entonces estaríamos frente a una extensión contractual inaceptable del derecho del titular.
En resumen, según esta doctrina, que sirve de base al derecho de la competencia alemán, se consideran ilícitas las restricciones sobre la competencia que vayan más allá del contenido de los derechos de propiedad intelectual, contenido que surge de las legislaciones que los otorgan y determinan sus límites. Sobre la misma, Cabanellas nos señala que si bien “la teoría de los derechos inherentes, debidamente formulada, coadyuva a determinar cuál es el marco dentro del cual los contratos de licencia y transferencia de tecnología resultan compatibles con el derecho de la competencia, su aplicación mecánica y basada pretendidamente sólo en el contenido de los derechos de propiedad preexistentes conduce a resultados inaceptables, incompatibles con el derecho de la competencia, y que en realidad no reflejan la manera en que los tribunales interpretan las reglas de defensa de la competencia en relación con los contratos aquí analizados.”
La Doctrina de los Derechos de Propiedad
Al analizar la relación entre derecho de propiedad intelectual y derecho de la competencia, esta doctrina parte de la premisa que si el titular de tales derechos tiene un derecho de propiedad y que en tanto las licencias y otros actos relativos a tales derechos implican simplemente el ejercicio de los mismos, no existiría conflicto con el derecho de la competencia. En este sentido, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos señala que “la política de defensa de la competencia procedió fundada sobre la premisa que los derechos de propiedad intelectual y el otorgamiento de licencia bajo esos derechos entraban en conflicto con las metas de la legislación antimonopólica, debido a que los derechos de propiedad intelectual eran concebidos como creadores de “monopolios”. Sin embargo, la propiedad intelectual – inclusive una patente – no confiere necesariamente un monopolio económico o poder de mercado a favor de su titular. Una patente es meramente un derecho de propiedad legalmente reconocido respecto del uso exclusivo de información técnica especificada al otorgarse la patente. Esta permanece sujeta a competencia de parte de información que esté fuera de su marco y que sea un sustituto económico para el producto o proceso patentado. Por ejemplo, dos productos farmacéuticos patentados pueden ser sustitutos económicos respecto del mismo uso médico, y cualquier intento del titular de una patente de elevar el precio de su droga resultará en una sustitución a favor de la otra droga. En la medida en que una patente u otra forma de propiedad intelectual otorga una ventaja competitiva a su propietario (en grado de otorgar un verdadero monopolio económico) sigue siendo comparable a otros casos de propiedad que proporcionan beneficios similares. Una planta productiva nueva, con la tecnología más moderna, puede dar a su titular una ventaja competitiva, en la forma de menores costos de producción, quizás durante un significativo período de tiempo. El titular de propiedad intelectual está plenamente autorizado a gozar de cualquier poder de mercado que la propiedad misma le confiere. En relación con los derechos de un titular de propiedad intelectual, de gozar el pleno valor de su propiedad, que él ha creado, proporciona un incentivo al esfuerzo innovador requerido para crear propiedad intelectual. Los resultados de este esfuerzo innovador, a su vez, expanden el conocimiento y riqueza de la sociedad e incrementan la eficiencia productiva” .
Esta doctrina de los derechos de propiedad no es más que una reformulación de la doctrina de los derechos inherentes que vimos precedentemente, aunque originada en una corriente ideológica muy distinta . Y al igual que su predecesora, esta corriente de análisis deja a oscuras muchos aspectos sobre la interacción entre los derechos de la propiedad intelectual y las reglas de competencia.
La Aplicación de los Derechos de la Competencia a los Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología
En cuanto a la aplicación del derecho de la competencia a los contratos de licencia y transferencia de tecnología, se advierten dos enfoques en el derecho comparado. El primero, empleado en los Estados Unidos, consiste en no establecer reglas legislativas específicas en relación a dichos contratos, sujetándolos a las reglas generales del derecho de la competencia, según las interpreten en tal contexto las autoridades correspondientes. Este enfoque conduce a que, en definitiva, la jurisprudencia deba desarrollar las reglas específicas que se utilizarán en esta materia. Para ello, utilizan la llamada Regla de la Razón, determinando caso por caso si el contrato y sus cláusulas son o no favorables para la competencia.
La Regla de la Razón establece la necesidad de analizar las condiciones particulares de cada caso, que permitan determinar el objeto y el efecto del acuerdo, para así poder evaluar su impacto sobre la competencia. Esta regla es uno de los pilares esenciales del derecho de la competencia estadounidense y ha sido utilizada para darle flexibilidad y definición a la Ley Sherman , y su principio central de análisis se ha mantenido constante: el impacto del acuerdo sobre las condiciones competitivas.
En 1995, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Federal de Comercio publicaron las ya citadas Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, con la finalidad de proveer una guía en torno a la política de aplicación de las leyes regulatorias de la competencia al licenciamiento de los derechos de propiedad intelectual. En dicho documento, se plantean tres principios generales que sirven de base para el análisis que se empleará en cada caso: (i) para analizar las conductas anticompetitivas, la propiedad intelectual debe considerarse esencialmente comparable con cualquier otra forma de propiedad; (ii) no debe presumirse que la propiedad intelectual genera poder de mercado; y (iii) el licenciamiento de la propiedad intelectual permite que las empresas combinen factores de producción complementarios y, en general, es una actividad que favorece la competencia.
El segundo enfoque se basa en el dictado de normas legislativas específicas en materia de derecho de la competencia aplicable a los contratos de licencia y de transferencia de tecnología; puede tratarse de normas incluidas en las propias leyes de competencia, como es el caso de Alemania, o de reglamentos dictados como consecuencia de esas leyes. Este último caso es el sistema empleado en el Mercado Común Europeo , donde hay un conjunto de normas que rigen las relaciones entre la legislación regulatoria de la competencia y los derechos de propiedad intelectual. Estas normas responden a dos principios fundamentales: (i) Las reglas de la competencia no se aplican a la existencia de los derechos de propiedad intelectual, sino a su ejercicio, principio similar al concepto estadounidense de que por sí no otorgan poder de mercado y (ii) las restricciones a la competencia se justifican cuando son razonablemente necesarias para salvaguardar la “materia específica” de un derecho de propiedad intelectual .
Comparando estos dos enfoques podemos ver que el sistema empleado en la Unión Europea es más complejo, tedioso e inflexible, sometiendo los casos a un sin número de normas especificas; mientras que el enfoque estadounidense es más práctico, flexible y razonable, prefiriendo analizar caso por caso bajo la Regla de la Razón. En ese mismo sentido, Cabanellas nos dice que “la metodología utilizada en la Unión Europea no deja de ser extremadamente compleja, como lo atestiguan las más de cien páginas de “lineamientos” de aplicación que acompañan al Reglamento 772/2004 sobre acuerdos de transferencia de tecnología. (…) La complejidad y duración de los procedimientos necesarios a tal fin dan un tono de marcada inflexibilidad a la legislación europea en materia de regulación competitiva de los contratos de licencia y transferencia de tecnología. En suma, resulta más conveniente la posición tradicionalmente seguida en el derecho antimonopólico estadounidense, consistente en aplicar la regla de la razón, (…) tomando así mismo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales en cuanto a las consecuencias competitivas de ciertas cláusulas y prácticas, a los fines de su evaluación bajo la regla de la razón.”
Coexistencia, Tensiones y Balance
Las legislaciones regulatorias de la competencia y la protección a los derechos de propiedad intelectual son ambos ingredientes esenciales de una economía de mercado. Ambos juegan un rol importante en el fomento de la innovación, de la creatividad y de la eficiencia económica. En la práctica, entre ellos se crea una tensión dialéctica que requiere un balance mutuo. Por un lado, los derechos exclusivos otorgados en la forma de propiedad intelectual, por definición, excluyen la competencia y permiten la exclusión de terceros para competir directamente con el titular del derecho de propiedad intelectual. Por otro lado, las reglas de competencia buscan facilitar la competencia directa y tienden a limitar el uso de los derechos exclusivos. Un balance entre ambas debe ser concertado tanto en la legislación como en la aplicación.
Las reglas de competencia aplicadas a la propiedad intelectual son extremadamente complejas y el balance apropiado entre una y otra es un tema constante, aun en los ordenamientos jurídicos desarrollados.
